关于水权的概念辨析
《中国水利》
刘斌
2003-02-19
一、水权的定义及有关概念辨析
１．概念辨析一：水权与建立在水之上的权力
水是物的一种，因此，建立在水之上的权力最基本的就是所有权。基于所有权可以分离出使用权等子权力，同样还可以派生出供水经营权等涉水权力，也可以产生用益物权等他物权（建立在他人所有的物上的权力）。
水权是在法律约束下形成的、受一定条件限制的、对国家所有的水资源的用益物权，是一项建立在水资源国家或公众所有的基础上的他物权，是水资源所有权与使用权分离的结果，是一种长期独占水资源使用权的权利。水权同时也是一项财产权，具有财产权的一般特性。用益物权部分将取水权（取水权仅为水权的一类）与土地承包权、建设用地使用权、宅基地使用权、渔业权等都并列为用益物权。
２．概念辨析二：现行法规定的水资源与具体的水
现行法对水资源的规定可见新《水法》第２条规定：“本法所称水资源，是指地表水和地下水。”第３条规定：“水资源属于国家所有。”具体的水则可以界定为：经国家授权或许可从国家所有的水资源中剥离出来的所有权发生转变归特定人（包括法人）所有的特定的水以及其后转归的其他归特定人所有的水。如：划属农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，供水公司从地表水地下水中引出并准备供给他人的供水以及家用自来水等。《水法》第３条规定“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用”。也就是说国家基于水资源的国家所有权，通过法律规定直接将水资源中进入“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水”划属集体所有，而成为具体的水。供水公司则基于国家许可（包括将来国家许可的水权），无偿或有偿（如缴纳必要的水资源费或税）从水资源（地表水或地下水）中提引来的一定量的水，此时的水，其所有权已发生改变为供水公司所有，而成为具体的水。对于家用自来水而言，只是具体的水的所有权从供水公司所有转变为归用水居民所有而已。
３．概念辨析三：水资源所有权、水权、具体水的所有权
在我国目前关于水权的研讨中，经常涉及的有３个概念，即水资源所有权、水权与水所有权。按照通说，水资源所有权属于特殊主体所享有的权利，在我国归国家享有。水资源及其所有权基本上不作交易的对象。水权，系从水资源所有权中派生，分享了后者中的使用权与收益权而形成的物权。通常，水权人依照所享有的一定类型的水权（并不是所有类型的水权）取水后，便可得到水所有权。水所有权，或称具体水所有权，是指已经引入一定民事主体的蓄引水设施或容器中的水的所有权，归普通的民事主体享有。
４．概念辨析四：水权与水合同债权
水合同债权，是指基于供水合同而形成的用水者相对于供水者利用水的权利，但它不具有物权的性质与效力，仅仅是债权。从规制的法律来看，水合同债权归债法调整。
５．概念辨析五：水权与水工程用益权
水权是建立在国家或公众所有的水资源上的用益物权，即使用水资源并获益的权利；而水工程用益权则是建立在他人所有的水工程上的用益权，即使用水工程并获益的权利，一般通过利用水工程提供涉水服务而获得。
从范围上讲，尽管水权的行使往往需借助于必要的水工程，如蓄水工程、引水工程、输水工程等，但并不是所有水权都需要水工程，有些甚至排斥水工程，如自然环境水权、天然鱼类保护水权等。同理，尽管水工程用益权的行使往往与相应的用水相关但并不是所有水工程用益权都与水相关，如大坝的坝顶交通权、大坝及水电厂内部工程旅游开发权等等。此外，在利用水工程和水资源共同实现某一意图，如水力发电、水库供水、渠道输水、水库养鱼等，就必须同时取得相应的水权及相应水工程的完全所有权或用益权。
二、水权的客体辨析
１．辨析一：水权的客体与水资源所有权的客体
水资源所有权的客体就是法律上界定的水资源（包括地表水和地下水）。水权的客体在物理上并未与流域或区域水资源相分离地孤立地存在着，而是融汇于流域或区域水资源中，是流域或区域水资源的一部分，是时空和总量上更为具体的水资源。
水权的客体与水资源所有权的客体的区别在侵害水权的判断方面更为明显。当水权客体不是水资源所有权的客体的全部时，无水权的主体从同一水资源少量取水通常仅仅侵害了水资源所有权，不构成对水权的侵害，除非盗水行为影响了该水权行使。当侵权行为表现为水质污染时，只有在水资源全部被污染时，水资源所有权与水权才可能同时受到侵害，但倘若该水质依然满足水权界定时水质要求，仍认为该水权未受侵害。
２．辨析二：水权客体的特定性
对于具体的水权客体，该客体若取自河流，那么它仅在概念上、在时空数量等水权限定条件上，保持同一性，在物理、化学上难谓有同一性。只有当该客体为封闭流域内的全部水资源时，才能在物理上具有同一性。但这并不重要，关键的是水量、水质和流量过程及时空限定等有关支配水的具体限定条件，在界定水权客体时成为重要特征因素。为了保障水权客体的特定性，往往需通过多个限制条件共同确定，从而保障水权客体的定量化（如：总量、流量过程、水质界定等），并在支配方式（一般通过取水方式、流量限制、用水效率、用水目的等加以限定）和时空范围（利用引水地点、用水范围等加以限定）上保持必要的特定性。
３．辨析三：现行法规定的水资源概念
《水法》第２条规定：“本法所称水资源，是指地表水和地下水。”成为现行法关于水资源的权威概念。但现行法关于水资源的定义过于模糊，不利于建立在水资源国家所有基础上的水权的明晰，也不利于水资源的有效管理。主要问题有：一是未能将可更新的水资源（地表径流和地下径流）与很难或不可更新的水资源区别控制，不利于保障水资源的可持续利用；二是未能明确地表水与地下水在时空上的限制，不利于水资源总量的明确与合理控制；三是作为水资源管理基础的水资源评价的水资源定义，与水资源管理的法律基础的现行法规定的水资源定义也尚存在一定区别，需要作进一步的解释。
从目前我国水资源管理的实践，结合外国水资源管理的经验分析看，似可依据１９８８年联合国教科文组织和世界气象组织的定义为主，参考《中国大百科全书?地理卷》重新统一界定《水法》等法律法规以及“水资源评价”“水资源规划”等技术文件中与水权相关的水资源定义，界定为：“水资源是指可供人类经济社会利用或有可能被利用，具有足够的数量和可用的质量，并能满足一定地区一定用途可持续利用的水。”
三、水权的主体分析
１．政府与水权主体
政府作为公共管理者，参与水权的界定和规制，统一协调管理水权，扮演着水权管理者的角色。因此，在水权制度中，中央政府以外的各级政府一般不应成为水权的主体。否则，政府既是运动员（水权的拥有者），又是裁判员（水权管理者），将不利于保障水权制度的公平性。处理的方式通常可采用以下两类：一是将公众视为该水权的主体，由相应的政府代行监管权；二是由公众授权成立相应公共机构（多为非政府组织以及事业或社团法人），从而避免出现政府既管水又用水的局面。
２．农户个体与农业水权主体
我国农业水权主体不应像土地承包者一样过于分散和具体。在水权建设过程中应主要通过建立用水者协会以及利用现有灌区管理局加以改造成为事业单位及社团法人并赋予相应水权，用水者协会与灌区管理局作为灌溉供水服务机构和特许经营者向农户供水。针对个别地区的特殊情况，只要有利于水资源管理，必要时，拥有大面积灌溉农田的农户个体（自然人）也可成为农业水权主体。
若将农业水权赋予农户用水者协会或灌区管理局等法人，如何保障个体农户的用水权益便成为主要矛盾。因此，必须相应的建立一整套控制手段。例如：针对农户用水者协会，可以通过用水者协会的民主建设，使协会真正成为农户自己的组织，农户通过参与民主管理以及相应机构设立选举等手段，维护自己的权益，使协会切实成为农户的服务机构。
３．水权主体的法律地位
首先，水权主体与水权主体间是典型的民事法律关系，主体间无论法人还是自然人，都是平等的民事主体。发生纠纷时，一般可通过平等民事协商解决，也可通过民事诉讼加以解决。其次，水权主体与政府水权管理部门，在水权管理与被管理中的与政府管理机构的关系属行政法律关系。此时，两者的地位是不平等的。行政机关的单方面行为可以是形成行政关系的根据，行政机关的意志具有效力先定的性质。
（作者单位：水利部办公厅）
摘自《中国水利》2003-1A刊
１．概念辨析一：水权与建立在水之上的权力
水是物的一种，因此，建立在水之上的权力最基本的就是所有权。基于所有权可以分离出使用权等子权力，同样还可以派生出供水经营权等涉水权力，也可以产生用益物权等他物权（建立在他人所有的物上的权力）。
水权是在法律约束下形成的、受一定条件限制的、对国家所有的水资源的用益物权，是一项建立在水资源国家或公众所有的基础上的他物权，是水资源所有权与使用权分离的结果，是一种长期独占水资源使用权的权利。水权同时也是一项财产权，具有财产权的一般特性。用益物权部分将取水权（取水权仅为水权的一类）与土地承包权、建设用地使用权、宅基地使用权、渔业权等都并列为用益物权。
２．概念辨析二：现行法规定的水资源与具体的水
现行法对水资源的规定可见新《水法》第２条规定：“本法所称水资源，是指地表水和地下水。”第３条规定：“水资源属于国家所有。”具体的水则可以界定为：经国家授权或许可从国家所有的水资源中剥离出来的所有权发生转变归特定人（包括法人）所有的特定的水以及其后转归的其他归特定人所有的水。如：划属农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，供水公司从地表水地下水中引出并准备供给他人的供水以及家用自来水等。《水法》第３条规定“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用”。也就是说国家基于水资源的国家所有权，通过法律规定直接将水资源中进入“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水”划属集体所有，而成为具体的水。供水公司则基于国家许可（包括将来国家许可的水权），无偿或有偿（如缴纳必要的水资源费或税）从水资源（地表水或地下水）中提引来的一定量的水，此时的水，其所有权已发生改变为供水公司所有，而成为具体的水。对于家用自来水而言，只是具体的水的所有权从供水公司所有转变为归用水居民所有而已。
３．概念辨析三：水资源所有权、水权、具体水的所有权
在我国目前关于水权的研讨中，经常涉及的有３个概念，即水资源所有权、水权与水所有权。按照通说，水资源所有权属于特殊主体所享有的权利，在我国归国家享有。水资源及其所有权基本上不作交易的对象。水权，系从水资源所有权中派生，分享了后者中的使用权与收益权而形成的物权。通常，水权人依照所享有的一定类型的水权（并不是所有类型的水权）取水后，便可得到水所有权。水所有权，或称具体水所有权，是指已经引入一定民事主体的蓄引水设施或容器中的水的所有权，归普通的民事主体享有。
４．概念辨析四：水权与水合同债权
水合同债权，是指基于供水合同而形成的用水者相对于供水者利用水的权利，但它不具有物权的性质与效力，仅仅是债权。从规制的法律来看，水合同债权归债法调整。
５．概念辨析五：水权与水工程用益权
水权是建立在国家或公众所有的水资源上的用益物权，即使用水资源并获益的权利；而水工程用益权则是建立在他人所有的水工程上的用益权，即使用水工程并获益的权利，一般通过利用水工程提供涉水服务而获得。
从范围上讲，尽管水权的行使往往需借助于必要的水工程，如蓄水工程、引水工程、输水工程等，但并不是所有水权都需要水工程，有些甚至排斥水工程，如自然环境水权、天然鱼类保护水权等。同理，尽管水工程用益权的行使往往与相应的用水相关但并不是所有水工程用益权都与水相关，如大坝的坝顶交通权、大坝及水电厂内部工程旅游开发权等等。此外，在利用水工程和水资源共同实现某一意图，如水力发电、水库供水、渠道输水、水库养鱼等，就必须同时取得相应的水权及相应水工程的完全所有权或用益权。
二、水权的客体辨析
１．辨析一：水权的客体与水资源所有权的客体
水资源所有权的客体就是法律上界定的水资源（包括地表水和地下水）。水权的客体在物理上并未与流域或区域水资源相分离地孤立地存在着，而是融汇于流域或区域水资源中，是流域或区域水资源的一部分，是时空和总量上更为具体的水资源。
水权的客体与水资源所有权的客体的区别在侵害水权的判断方面更为明显。当水权客体不是水资源所有权的客体的全部时，无水权的主体从同一水资源少量取水通常仅仅侵害了水资源所有权，不构成对水权的侵害，除非盗水行为影响了该水权行使。当侵权行为表现为水质污染时，只有在水资源全部被污染时，水资源所有权与水权才可能同时受到侵害，但倘若该水质依然满足水权界定时水质要求，仍认为该水权未受侵害。
２．辨析二：水权客体的特定性
对于具体的水权客体，该客体若取自河流，那么它仅在概念上、在时空数量等水权限定条件上，保持同一性，在物理、化学上难谓有同一性。只有当该客体为封闭流域内的全部水资源时，才能在物理上具有同一性。但这并不重要，关键的是水量、水质和流量过程及时空限定等有关支配水的具体限定条件，在界定水权客体时成为重要特征因素。为了保障水权客体的特定性，往往需通过多个限制条件共同确定，从而保障水权客体的定量化（如：总量、流量过程、水质界定等），并在支配方式（一般通过取水方式、流量限制、用水效率、用水目的等加以限定）和时空范围（利用引水地点、用水范围等加以限定）上保持必要的特定性。
３．辨析三：现行法规定的水资源概念
《水法》第２条规定：“本法所称水资源，是指地表水和地下水。”成为现行法关于水资源的权威概念。但现行法关于水资源的定义过于模糊，不利于建立在水资源国家所有基础上的水权的明晰，也不利于水资源的有效管理。主要问题有：一是未能将可更新的水资源（地表径流和地下径流）与很难或不可更新的水资源区别控制，不利于保障水资源的可持续利用；二是未能明确地表水与地下水在时空上的限制，不利于水资源总量的明确与合理控制；三是作为水资源管理基础的水资源评价的水资源定义，与水资源管理的法律基础的现行法规定的水资源定义也尚存在一定区别，需要作进一步的解释。
从目前我国水资源管理的实践，结合外国水资源管理的经验分析看，似可依据１９８８年联合国教科文组织和世界气象组织的定义为主，参考《中国大百科全书?地理卷》重新统一界定《水法》等法律法规以及“水资源评价”“水资源规划”等技术文件中与水权相关的水资源定义，界定为：“水资源是指可供人类经济社会利用或有可能被利用，具有足够的数量和可用的质量，并能满足一定地区一定用途可持续利用的水。”
三、水权的主体分析
１．政府与水权主体
政府作为公共管理者，参与水权的界定和规制，统一协调管理水权，扮演着水权管理者的角色。因此，在水权制度中，中央政府以外的各级政府一般不应成为水权的主体。否则，政府既是运动员（水权的拥有者），又是裁判员（水权管理者），将不利于保障水权制度的公平性。处理的方式通常可采用以下两类：一是将公众视为该水权的主体，由相应的政府代行监管权；二是由公众授权成立相应公共机构（多为非政府组织以及事业或社团法人），从而避免出现政府既管水又用水的局面。
２．农户个体与农业水权主体
我国农业水权主体不应像土地承包者一样过于分散和具体。在水权建设过程中应主要通过建立用水者协会以及利用现有灌区管理局加以改造成为事业单位及社团法人并赋予相应水权，用水者协会与灌区管理局作为灌溉供水服务机构和特许经营者向农户供水。针对个别地区的特殊情况，只要有利于水资源管理，必要时，拥有大面积灌溉农田的农户个体（自然人）也可成为农业水权主体。
若将农业水权赋予农户用水者协会或灌区管理局等法人，如何保障个体农户的用水权益便成为主要矛盾。因此，必须相应的建立一整套控制手段。例如：针对农户用水者协会，可以通过用水者协会的民主建设，使协会真正成为农户自己的组织，农户通过参与民主管理以及相应机构设立选举等手段，维护自己的权益，使协会切实成为农户的服务机构。
３．水权主体的法律地位
首先，水权主体与水权主体间是典型的民事法律关系，主体间无论法人还是自然人，都是平等的民事主体。发生纠纷时，一般可通过平等民事协商解决，也可通过民事诉讼加以解决。其次，水权主体与政府水权管理部门，在水权管理与被管理中的与政府管理机构的关系属行政法律关系。此时，两者的地位是不平等的。行政机关的单方面行为可以是形成行政关系的根据，行政机关的意志具有效力先定的性质。
（作者单位：水利部办公厅）
摘自《中国水利》2003-1A刊
